Jistě každý zaměstnavatel se již setkal se situací, že si nebyl kvalitami a vhodností určitého uchazeče, potažmo svého nového zaměstnance, zcela jistý a nechtěl s ním hned uzavřít plnohodnotný a standardní pracovní poměr bez zkušební doby, ale nejprve měl potřebu se s ním a s jeho výkonem určitým způsobem blíže seznámit a "odzkoušet" si ho. Cílem tohoto příspěvku je nabídnout ucelený přehled možností, jak v těchto případech může zaměstnavatel z hlediska pracovního práva postupovat.
"PRÁCE NA ZKOUŠKU" = VÝKON NELEGÁLNÍ PRÁCE
Než přistoupíme k rozboru jednotlivých nástrojů, které se zaměstnavateli v souvislosti s problematikou, jež je předmětem tohoto příspěvku, nabízejí, je nutné upozornit na to, čeho by se naopak zaměstnavatelé v každém případě měli vyvarovat. Mám v tomto ohledu zejména na mysli ty případy, kdy "zaměstnavatelé" po určitých osobách požadují za účelem ověření jejich schopností (alespoň to tito nepoctiví "zaměstnavatelé" takto deklarují) tzv. "práci na zkoušku", jež spočívá v provádění práce bez uzavření jakékoliv pracovní smlouvy či některé z dohod o pracích konaných mimo pracovní poměr. Tato "práce na zkoušku", kdy daný pracovník nastoupí do práce a soustavně vykonává práci po dobu jednoho nebo i více dní bez nároku na mzdu, aniž je s ním uzavřen pracovněprávní vztah, lze zcela bez pochyb označit za tzv. nelegální práci.
V této souvislosti upozorňuji, že ani případný odkaz na to, že by se v daném případě mělo jednat toliko o zaučení či zaškolení a nikoliv o výkon práce, není pro odůvodnění případné zákonnosti výše popsané "práce na zkoušku" v žádném případě relevantní. Zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "ZP"), v této souvislosti totiž výslovně v ust. § 228 odst. 1 ZP stanoví, že v případě, že do zaměstnání vstupuje zaměstnanec bez patřičné kvalifikace, je zaměstnavatel povinen ho zaškolit a zaučit, přičemž zaškolení nebo zaučení se považuje za výkon práce, za který přísluší zaměstnanci mzda nebo plat.
Nelegální práce je definována jako závislá práce vykonávaná fyzickou osobou mimo pracovněprávní vztah, tj. tedy bez uzavřené pracovní smlouvy či některé z dohod o pracích konaných mimo pracovní poměr. Umožnění výkonu nelegální práce je přestupkem, za nějž může být dotyčný pachatel ze strany orgánů inspekce práce potrestán pokutou až do výše 10 000 000 Kč, nejméně však ve výši 50 000 Kč. Fyzické osobě – "zaměstnanci" vykonávajícímu nelegální práci pak může být rovněž uložena pokuta za přestupek, a to až do výše 100 000 Kč. V případě přestupku spočívajícího v umožnění výkonu nelegální práce je u právnických osob a podnikajících fyzických osob stanovena tzv. objektivní odpovědnost.
S ohledem na uvedené je důležité průběžně zaměstnavatele informovat o tom, že pokud si chtějí kvality konkrétního zaměstnance/uchazeče určitým způsobem vyzkoušet, nutné postupovat vždy v souladu se zákonem. Tímto svým příspěvkem bych tak chtěl mimo jiné alespoň částečně napomoci tomu, aby se zaměstnavatelé v souvislosti s probíranou problematikou vyvarovali, a to např. i z důvodu nedostatečné znalosti příslušné právní úpravy, takových situací, které by bylo možno posuzovat jako umožnění výkonu nelegální práce.
PRAKTICKÁ ZKOUŠKA PRACOVNÍCH DOVEDNOSTÍ V RÁMCI VÝBĚROVÉHO ŘÍZENÍ
Zaměstnavatel si uchazeče, tedy svého možného budoucího zaměstnance, může vyzkoušet již v rámci samotného výběrového řízení. Uchazeč totiž může být v průběhu výběrového řízení, kromě ústního pohovoru, různých testů ověřujících jeho odborné znalosti a předpoklady, podroben i určité praktické zkoušce, jejímž cílem může být, aby uchazeč prokázal např. povědomí o činnostech, které by měl vykonávat, svoji zručnost, analytické schopnosti či kvalitu psaného projevu nebo znalost cizího jazyka apod.
Zmíněná praktická zkouška může trvat několik minut, v některých případech i několik hodin. Během tohoto času uchazeč o zaměstnání pro zaměstnavatele vykonává bezplatně práci, a to, aniž by měl se zaměstnavatelem uzavřenu pracovní smlouvu či některou z dohod o pracích konaných mimo pracovní poměr. V tomto specifickém případě se, na rozdíl od výše zmíněné "práce na zkoušku", nejedná o porušení zákona a výkon nelegální práce, a zaměstnavateli a danému uchazeči by tedy za provedení této praktické zkoušky neměl hrozit postih. To potvrdila i judikatura soudů. Nejvyšší správní soud se k této problematice přiléhavě vyjádřil např. ve svém rozsudku ze dne 30. 7. 2014, č. j. 3 Ads 111/2013-31: "Právě soustavnost vykonávané práce totiž může být znakem, na základě něhož lze odlišit závislou činnost, respektive nelegální práci, od jednorázové občanské výpomoci, ověřování určitých předpokladů zájemce o práci či jiných druhů činnosti, které není možné za závislou práci považovat. Takovou činností může být v konkrétních případech právě také pracovní pohovor vykonávaný na pracovišti, jehož součástí je zkouška z konkrétních pracovních dovedností. Správný výběr zaměstnance je nepochybně klíčový pro řádný chod prakticky jakéhokoli provozu, a je proto přirozené, jestliže se zaměstnavatel snaží odhalit silné a slabé stránky zaměstnance již v průběhu výběrového řízení. Pro výběrové řízení je na jedné straně typické, že probíhá pouze omezenou dobu (zpravidla v řádu desítek minut až jednotek hodin), na druhou stranu není výjimečné, že obsahuje výkon požadovaných činností prováděný pod dohledem zkušenějšího pracovníka, který hodnotí pracovní schopnost uchazeče o zaměstnání – tak tomu mělo být i v daném případě. Postihovat takovou činnost jako nelegální práci by odporovalo právu zaměstnavatele na výběr zaměstnance (§ 30 odst. 1 ZP) i hospodářským zájmům zaměstnavatelů, které ve svém důsledku dopadají i na zaměstnance."
Tuto praktickou zkoušku vykonávanou za zcela specifických podmínek (k tomu srov. i to, co bude uvedeno níže) je nutno od výše popsané "práce na zkoušku", která je nelegální prací, striktně odlišovat. Základní rozdíl mezi oběma výše zmíněnými případy výstižně popsal Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 7. 4. 2016, č. j. 4 Ads 27/2016-40: "Český právní řád nezná institut práce "na zkoušku" mimo pracovněprávní vztah. K ověření schopností zaměstnanců právní řád předpokládá institut zkušební doby (§ 35 ZP), popř. uzavření pracovněprávního vztahu některou z dohod o pracích konaných mimo pracovní poměr. Prezentaci pracovních dovedností za účelem budoucího uzavření pracovněprávního vztahu lze akceptovat pouze například v rámci výběrového řízení, musí se však jednat o jasně vymezenou a časově omezenou zkoušku, jejímž cílem je právě jen zjištění pracovních schopností uchazeče o zaměstnání, nikoli zajištění běžné činnosti zaměstnavatele."
Považuji za potřebné upozornit, že někteří nepoctiví zaměstnavatelé se často snaží právě touto praktickou zkouškou zastírat výkon nelegální práce. V těchto případech tak dochází často až ke kuriózním situacím, kdy se např. v danou dobu na pracovišti prakticky nacházejí výlučně pracovníci, kteří se dle tvrzení zaměstnavatele účastní výběrového řízení. Praktická zkouška pracovních dovedností prováděná v rámci výběrového řízení by měla vždy probíhat za zcela specifických podmínek, aby zde nebylo pochyb o tom, že se jedná právě a jen o tuto praktickou zkoušku prováděnou v rámci výběrového řízení, a že tedy nejde o výkon nelegální práce.
Cílem zkoušky by mělo být vždy jen a výlučně přezkoušení daného uchazeče, nikoliv užitek získaný z takto vytvořené činnosti. Zaměstnavatel by tak neměl využívat či spíše zneužívat práce těchto uchazečů k zajištění své běžné činnosti. V žádném případě tak např. nemůže dojít k situaci, že zaměstnavatel nechá zaměstnance prakticky celou směnu pro sebe pracovat, z čehož má očividný prospěch, aniž by takovému zaměstnanci vznikl nárok na odměnu, přičemž jediným potenciálním prospěchem takové osoby by byla nejistá možnost v podobě případně uzavřeného základního pracovněprávního vztahu (Stádník, Jaroslav a Dekan Jeroným. Nelegální práce. Práce a mzda, roč. 2020, č. 11, s. 28-33). Nepřípustná je i praxe některých zaměstnavatelů, kteří pod záminkou ověření schopností uchazeče o zaměstnání v rámci přijímacího pohovoru zadají uchazeči o zaměstnání vypracovat rozsáhlé stanovisko či analýzu problému mnohdy i s návrhem řešení a následně toto stanovisko předloží zákazníkovi či klientovi jako vlastní práci, za niž obdrží vysokou finanční odměnu (Kubíčková Alice, Řezníčková Veronika. Praktická zkouška pracovních dovedností uchazeče o zaměstnání během přijímacího řízení není považována za nelegální práci. epravo.cz (online) Tyto všechny výše popsané krajní případy již bez pochyb překračují rámec praktické zkoušky prováděné ve výběrovém řízení a lze je kvalifikovat jako výkon nelegální práce.
Dále lze v uvedených souvislostech konstatovat, že zmíněná praktická zkouška by měla být vždy vykonávána pod dohledem příslušné osoby, která zároveň hodnotí výkon daného uchazeče. Pro vyloučení jakýchkoliv pochyb lze doporučit, aby zaměstnavatel provedl další patřičná opatření, např. je-li to možné, aby zkouška probíhala v prostorách oddělených od prostor, kde se realizuje vlastní provoz, pohybují se zákazníci apod., popř. aby daný zaměstnanec byl patřičně vizuálně odlišen (např. tím, že nebude mít, na rozdíl od zaměstnanců, na sobě uniformu apod. či naopak bude mít zvláštní odlišení – např. visačku apod.). Pokud jde o dobu takové zkoušky, měla by se odvíjet od toho, jaká doba je potřebná k demonstrování pracovních schopností uchazeče. Vždy by se však mělo jednat o jasně vymezenou a časově omezenou zkoušku (zpravidla v řádu desítek minut, maximálně až jednotek hodin). Doporučuje se v této souvislosti dále doporučují, aby zaměstnavatel na možnost konání praktické zkoušky vždy předem uchazeče o zaměstnání upozornil a vysvětlil mu, že se jedná pouze o krátkou, časově omezenou, praktickou zkoušku pro ověření jeho znalostí a schopností, za niž mu nenáleží odměna. Pokud uchazeč o zaměstnání přijde v průběhu konání praktické zkoušky do kontaktu i s jinými zaměstnanci, měli by i oni být informováni o důvodu jeho přítomnosti na pracovišti. S těmito doporučeními se plně ztotožňuji a rovněž čtenáře k tomuto nabádám.
PO UZAVŘENÍ ZÁKLADNÍHO PRACOVNĚPRÁVNÍHO VZTAHU
Je zcela přirozené, že zaměstnavatel má i poté, co uchazeč úspěšně absolvuje výběrové řízení, potřebu si kvality tohoto svého nového zaměstnance a vzájemnou spolupráci dále určitým způsobem ověřit. Z povahy věci je zřejmé, že v rámci výběrového řízení nelze nikdy komplexně a zevrubně posoudit, nakolik kvalitně bude zaměstnanec plnit své pracovní úkoly, jaký bude mít přístup k práci, jaké bude mít vztahy s ostatními spolupracovníky či např. zdali bude vůči zaměstnavateli dostatečně loajální apod. V těchto případech se zaměstnavateli, než zaměstnance např. "připustí" do standardního pracovního poměru, myšleno pracovního poměru bez zkušební doby, na dobu neurčitou apod., nabízí hned několik možností. Než však přistoupíme k jejich popisu, považuji za vhodné uvést několik obecnějších poznámek.
Předně zdůrazňuji, co čtenáři už jistě dobře vědí, že v těchto případech již musí být vždy a bezpodmínečně mezi zaměstnavatelem a daným zaměstnancem písemně uzavřen základní pracovněprávní vztah, tj., práce zaměstnance musí vždy probíhat na základě písemně uzavřené pracovní smlouvy či některé z dohod o pracích konaných mimo pracovní poměr. V opačném případě by pak toto kromě jiného dle okolností případu mohlo být kvalifikováno, jak již bylo popsáno výše, jako výkon nelegální práce, případně jako přestupek spočívající v neuzavření pracovní smlouvy, dohody o provedení práce, či dohody o pracovní činnosti v obligatorní písemné formě, jež je finančně srovnatelně postižitelný.
Dále je nutné si obecně uvědomit, že se vždy jedná o dvoustranný právní vztah. Relativně volnější podmínky tak mohou být pro zaměstnavatele takříkajíc dvojsečné, když i samotný zaměstnanec se o své vůli může rozhodnout zrušit pracovní poměr ve zkušební době, vypovědět dohodu o provedení práce či dohodu o pracovní činnosti, neprodloužit pracovní poměr sjednaný na dobu určitou apod.
Zaměstnanec pracující ve standardním pracovním poměru představuje pro zaměstnavatele vždy nemalou "investici", velký závazek a také určitý risk (pracovní poměr se zaměstnancem, který se následně příliš neosvědčí, lze vypovědět jen ze zákonem stanovených důvodů). Je tedy samozřejmé, že si chce zaměstnavatel jistým způsobem zaměstnance odzkoušet. Je však nutné si uvědomit, že aspirací většiny zaměstnanců je pracovat ve standardním pracovním poměru, tj. na dobu neurčitou. Přehnané ověřování zaměstnance a s tím spojená jeho nejistota mohou dotyčného brzo odradit. Tento se pak může rychle začít poohlížet po jiném možném pracovním uplatnění a po zaměstnavateli, který do něho vloží více důvěry.
Nyní již svou pozornost zaměřme na to, jaké možnosti se zaměstnavateli nabízí, pokud si chce po výběrovém řízení kvalitu práce svého nového zaměstnance a vzájemné fungování ještě určitým způsobem dále ověřit. Náš přehled začneme u dohod o pracích konaných mimo pracovní poměr, jež mohou představovat určitý "testovací" předstupeň před uzavřením plnohodnotného pracovního poměru.
DOHODY O PRACÍCH KONANÝCH MIMO PRACOVNÍ POMĚR
V souvislosti s právními vztahy založenými dohodami o pracích konaných mimo pracovní poměr, tj. dohodou o provedení práce a dohodou o pracovní činnosti, je nutno nejprve předestřít, že jsou "pouze" určitým doplňkem k pracovnímu poměru. Tyto základní pracovněprávní vztahy jsou totiž obecně, oproti pracovnímu poměru, právně méně sevřené. Zaměstnavatel např. není povinen zaměstnanci poskytovat dovolenou, rozvrhnout mu pracovní dobu a ani určit začátek a konec směny apod. V případě odměňování je zaměstnavatel limitován pouze právní úpravou minimální mzdy, tj., nemusí zaměstnanci např. poskytovat příplatky za noční práci, za práci v sobotu a v neděli, za práci přesčas apod; zaměstnanci rovněž nenáleží odstupné. Pro účely tohoto příspěvku je pak zejména stěžejní to, že je v případě dohod o pracích konaných mimo pracovní poměr je oproti pracovnímu poměru mnohem jednodušší jejich rozvázání – není-li sjednáno jinak, je zde kratší, pouze 15denní výpovědní doba, a co je nejdůležitější, i zaměstnavatel může dát výpověď z jakéhokoliv důvodu nebo i bez uvedení důvodu. To vše ovšem s sebou přirozeně přináší i značnou míru nejistoty jak pro zaměstnavatele, tak především pro samotného zaměstnance. Někdy se tak o těchto právních vztazích s ohledem na uvedené hovoří jako o "prekérních" pracovněprávních vztazích.
Dohody o pracích konaných mimo pracovní poměr by měly být uzavírány spíše výjimečně, práce by měla být jednotlivými zaměstnanci vykonávána primárně v rámci pracovního poměru. Zákoník práce v této souvislosti výslovně v ust. § 74 odst. 1 ZP stanoví, že zaměstnavatel má zajišťovat plnění svých úkolů především zaměstnanci v pracovním poměru. Lze však konstatovat, že právě v tomto příspěvku rozebírané případy, kdy si chce zaměstnavatel zaměstnance určitým způsobem odzkoušet, plně odůvodňují možné využití těchto institutů.
Dohoda o provedení práce
Dohodu o provedení práce je možné označit za nejjednodušší smluvní typ zakládající základní pracovněprávní vztah. Rozsah prací vykonávaných pro téhož zaměstnavatele na základě dohody o provedení práce je omezen na maximálně 300 hodin v kalendářním roce. Do tohoto rozsahu se započítávají všechny dohody o provedení práce uzavřené s dotčeným zaměstnancem v daném kalendářním roce, a to např. bez ohledu na to, že byly sjednány na provedení svým předmětem odlišných prací. V dohodě o provedení práce musí být uvedena doba, na kterou se tato dohoda uzavírá.
Zákoník práce nikterak nespecifikuje, jaké práce mohou být předmětem dohody o provedení práce. I když ze samotného jejího názvu a z příslušné právní úpravy by se…
